Jusnaturalism, Legal Positivism and Legal Realism.

Você me pergunta sobre se eu sou positivista ou naturalista, mas essa é uma divisão ultrapassada. Não é preciso ser uma coisa ou outra, visto que existem outras abordagens. Eu, pessoalmente, acredito que o direito natural é relevante, mas que somente alguns poucos princípios podem ser identificados com um direito válido independente de qualquer decisão política ou do costume. Portanto, eu não sou completamente naturalista, mas também não sou completamente positivista. De fato, eu me considero um realista, pois a minha postura é a de reconhecer no direito a sua real faceta, sem os dogmatismos inerentes aos radicalismos positivistas e naturalistas. (Paul Silbert)

            Paul Silbert’s analysis allows several reflections about the naturalist, positivist and rationalist conceptions of law. Therefore, it is necessary to analyze in what sense the first two conceptions would meet in a dichotomy that results in one current division, and if this division was truly cured by legal realistic vision.

            The Jusnaturalism

            The Jusnaturalism is based on the Natural Law, assuming that there are alien dictates to the culture of individual societies. Therefore, these dictates are previously existing and subject to deduction. Such rules are often endorsed by religious factors. Thus, such standards demonstrate themselves valid for any situation, in other words, they are universal and timeless. This right is exemplified in Rousseau’s formulation:

O que é bem, e conforme a ordem, é tal pela natureza das coisas sem dependência das convenções humanas. Toda a justiça vem de Deus, única origem dela, e se nós a soubéssemos receber de alto não precisaríamos nem de leis nem de governo. Há sem dúvida uma justiça universal só provinda da razão, mas deve ser recíproca para que entre nós se introduza. (ROUSSEAU, 2000)

            Legal Positivism

            The positive law is founded on the notion of the legal field as a cultural product, alien to principles derived from nature. It can emerge from the people, from the power held by the monarch or from the representatives. Fundamentally, it arises by human activity.

            The Legal Positivism is related to the rise of the bourgeoisie and democracy in a process whose beginning dates back to the late Middle Ages, with the gradual reduction of the religious factor in society, to which the natural law is associated.

            In this way, the positivism inherits the ideal of rationality advocated by the Enlightenment movement and merges it to democracy one originated from the bourgeois revolutions against the absolutist regime, characteristic of the Old Regime. Consequently, it watches over politically standards established caused by the employment of reason and democratic interests. So, the representatives must act according  to the interests of the population.

            It is emphasized that ensuring and regulating a new social order and presenting itself as the result of a rational and democratic thought, the positivism went on to claim obedience to the content established without questioning, ideologies, or subjective interpretations, which could result in a loss of the security legal to which the model proposed. Thus, the uniform application of the content of standards made itself indispensable – supposedly impersonal -, which would ensure homogeneity in the treatment of legal proceedings. (COSTA, 2001).

            Relation between the Natural and Positive Law, under the Jusnaturalism e Legal Positivism’s Opticals

            According to the Jusnaturalism, the Natural and Positive Law do not relate in a purely and dichotomous way, one diametrically opposite from the other, refusing themselves as at a first glance it may seem. The first is founded on the union of principles present in nature, and the second must complement them. Rousseau argued that the people hold sovereignty to regulate themselves up and thus establish a social contract, which would make valid the positive law.

Considerando que as coisas humanamente, são vãs entre os homens as leis da justiça por falta de sanção natural; […] logo são necessárias as convenções e leis, para unir os direitos aos deveres e levar a justiça ao seu objeto. (ROUSSEAU, 2000.)

            On the other hand, it has its extent confined to not to hurt the dictates of nature. Thus, natural law serves as the foundation and limit: “Ele ora está a serviço da consolidação do direito positivo, ora, exatamente o contrário, serve à luta contra esse mesmo direito” (RADBRUCH, 2004).

            In that mode, the natural law sets a restriction on the juspositivismo. Stating that denies that this would imply that the first current fans do not admit the positive law as valid, not seeing the obligation to act in accordance with the culturally established rules, either by tradition, or by written rules.

            According to the Legal Positivism, the existence of Natural Law is vehemently denied. This one is noted as an obstacle to the will of the people represented by elected officials and thus converted into legislation. So as to positive law, a strong belief was deposited in its superiority, due to its ability to promote rational and democratic laws.

            Criticism to the Jusnaturalism and the Positive Law

            The Jusnaturalism, starting from the premise that there are inalienable and deductible principles of nature, is criticized for the use of reason show itself subjective and able to support a vast amount of standards, claiming to be evident and necessary findings of a rational procedure. It is noteworthy also that, empirically, it proves that different cultures were organized differently, contrary to the ideal of universal validity of precepts to which alludes.

            The Legal Positivism, by outlining the lack of intrinsic rights to nature, could not, however, provide them as they used to confer legitimacy to the politically instituted right, whose performance was expected from the population. Kelsen – positivist author – states that the fundamental norm, which makes valid the the positive right, is a necessary illusion for the maintenance and organization of society.

            Moreover, as the Positive Law went to be seen in absolute terms as a result of rational and democratic application and summit of the legal expression, it became impassive of being reinterpreted and reconfigured, solving problems that eventually arise in land, which results in a strong loss of zetetic component of law.

            Costa points out that the Legal Positivism, from this perspective of superiority, used to hide its ideological character concerning to its alignment with the capitalist system and bourgeois ideology, which does not mean, either, that it only represented materialistic interests of the ruling class.

            Legal Realism

            The realistic design thus sought a way of overcoming the positive law. According to Costa (2001), the realism arises, then, suggesting a new perspective, in line with the sociological positivism, and opposed to the normative one. It advocates, therefore, the observation of efficiency/effectiveness of the rules, pointing out that positivism, focused exceedingly in the standard, adopted an idealistic conception of law, away from the legal reality.

            It can not, however, as the positivist understanding, remedy the difficulties relating to the problem of legitimacy. Nevertheless, it dispenses this factor as a key element in his theory as its object of analysis becomes the standards that are recognized by the people or by the body of judges and therefore applicable in specific cases.

            Thus, the state law is not perceived as something intrinsically required, however, as an institution of the possibility of coercion in front of contrary actions to the rules. So, more than a duty of obedience, an analysis of opportunity costs is figured between following or not what has been established.

            It could be said, according to Costa (2001), that the realistic understanding, while focusing on the judge’s performance, garnish itself of strategic character because it press for an analysis of how to influence him in his decision in detriment of the standard itself, the legislation itself as the key to conflict resolution via judiciary. Moreover, if the positivism lost the zetetic content, building itself deep into the dogmatic, nor the realism managed to strike a balance; effectively, the proportion was reversed with the lack of  this component. Thus, while alluding to the behavior of judges, it does not set parameters or a commitment to a just resolution of conflicts.

            Conclusion

            The Jusnaturalism and the Positive Law, in fact, find themselves in a conflict as the first restricts the autonomy of the second and the second denies the existence of Natural Laws which is the fist’s foundation.

            The Legal Realism, while trying to overcome the difficulties of positivism, however, has not gone unscathed of critics, as described above. In this sense, it can be said that it has not obtained achievements while trying to establish a new theory that founded this division about the nature and the perception concerning the standards.

            Finally, it should be noted that the clash remains current and with the contrast between the theories, each with its merits and intrinsic problems, a subjective choice of design that presents more appropriate according to Law perpetrates itself.

References

ALVES, Marcelo. Antígona e o Direito. Curitiba: Juruá Editora, 2008.

COSTA, Alexandre A. Introdução ao Direito: uma perspectiva zetética das ciências jurídicas. Porto Alegre: Fabris, 2001.

KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. São Paulo: Martins Fontes: 2003.

RADBRUCH, Gustav. Filosofia do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 2004.

ROUSSEAU, Jean-Jacques. Do Contrato Social. São Paulo: Martin Claret, 2000.

SAAVEDRA, Giovani Agostini. Os limites da atuação do juiz no Estado Democrático de Direito: Jürgen Habermas. In: TABORDA, Maren Guimarães. Programa de Hermenêutica Jurídica: estudos em homenagem a Sandro Jubtil da Silva. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2011.

Jusnaturalismo, Juspositivismo e Realismo.

Você me pergunta sobre se eu sou positivista ou naturalista, mas essa é uma divisão ultrapassada. Não é preciso ser uma coisa ou outra, visto que existem outras abordagens. Eu, pessoalmente, acredito que o direito natural é relevante, mas que somente alguns poucos princípios podem ser identificados com um direito válido independente de qualquer decisão política ou do costume. Portanto, eu não sou completamente naturalista, mas também não sou completamente positivista. De fato, eu me considero um realista, pois a minha postura é a de reconhecer no direito a sua real faceta, sem os dogmatismos inerentes aos radicalismos positivistas e naturalistas. (Paul Silbert)

          A análise de Paul Silbert permite diversas reflexões sobre as concepções naturalista, positivista e racionalista do Direito. Sendo assim, cabe analisar em que sentido as duas primeiras se encontrariam em uma dicotomia a ponto de originarem uma divisão de correntes e se esta, por sua vez, foi verdadeiramente sanada pela visão jurídica realista.

O Jusnaturalismo

          O jusnaturalismo fundamenta-se no Direito Natural, pressupondo que há ditames alheios à cultura das sociedades individuais. São, portanto, anteriormente existentes e passíveis de dedução. Tais regras são frequentemente endossadas por fatores religiosos. Assim, tais normas mostram-se válidas para quaisquer situações, ou seja, são universais e atemporais. Esse direito encontra-se exemplificado na formulação de Rousseau:

O que é bem, e conforme a ordem, é tal pela natureza das coisas sem dependência das convenções humanas. Toda a justiça vem de Deus, única origem dela, e se nós a soubéssemos receber de alto não precisaríamos nem de leis nem de governo. Há sem dúvida uma justiça universal só provinda da razão, mas deve ser recíproca para que entre nós se introduza. (ROUSSEAU, 2000, grifo nosso)

O Juspositivismo

          O Direito Positivo alicerça-se na noção do campo jurídico como um produto cultural, alheio a princípios extraídos da natureza. Origina-se seja do povo, do poder detido pelo monarca,  dos representantes. Fundamentalmente, ele surge da atividade humana.

Com efeito, quando confrontamos uns com os outros os objetos que, em diferentes épocas, são designados como “Direito”, resulta logo que todos eles se apresentam como ordens de conduta humana. […] A autoridade jurídica prescreve uma determinada conduta humana apenas porque – com razão ou sem ela – a considera valiosa para a comunidade jurídica dos indivíduos. (KELSEN, 2003)

          O positivismo jurídico relaciona-se com a ascensão da burguesia e da democracia, em um processo cujo início remonta ao fim da Idade Média, com a progressiva redução do fator religioso na sociedade, ao qual se associa o direito natural. Dessa forma, o positivismo herda o ideal de racionalidade preconizado pelo movimento Iluminista e mescla-o ao de democracia advindo pelas revoluções burguesas frente ao regime absolutista e estamentário, característico do Antigo Regime. Por conseguinte, ele zela por normas politicamente estabelecidas, decorrentes do emprego da razão e dos interesses democráticos, devendo os representantes agir segundo os interesses da população.

          Ressalta-se que, garantindo e regulando uma nova ordem social e apresentando-se como fruto de um pensamento racional e democrático, o Positivismo passou a reivindicar obediência ao conteúdo estabelecido sem questionamentos, ideologias ou interpretações subjetivas, o que poderia acarretar em uma perda da segurança jurídica a que o modelo se propunha. Desse modo, fazia-se imprescindível uma aplicação uniforme – pretensamente impessoal – do conteúdo das normas, o que garantiria homogeneidade no tratamento dos processos jurídicos. (COSTA, 2001)

Relação entre Direito Natural e Positivo, sob as Ópticas Jusnaturalistas e Juspositivistas

          Conforme o Jusnaturalismo, o direito natural e o positivo não se relacionam de modo puramente dicotômico. Um não é diametralmente oposto ao outro, negando-se, como à primeira vista pode parecer. O primeiro alicerça-se na união entre princípios presentes na natureza e o segundo deve complementá-los. Rousseau defendia que o povo detém soberania para autorregular-se e, dessa forma, estabelecer um contrato social, o que tornaria o direito positivo válido.

Considerando que as coisas humanamente, são vãs entre os homens as leis da justiça por falta de sanção natural; […] logo são necessárias as convenções e leis, para unir os direitos aos deveres e levar a justiça ao seu objeto. (ROUSSEAU, 2000.)

           Por outro lado, este tem sua extensão restrita ao que não fere os ditames da natureza. Dessa maneira, o direito natural serve-lhe como fundamento e limite: “Ele ora está a serviço da consolidação do direito positivo, ora, exatamente o contrário, serve à luta contra esse mesmo direito” (RADBRUCH, 2004).

     Desse modo, o Jusnaturalismo estabelece uma restrição ao Juspositivismo. Afirmar que aquele nega a este implicaria em que os adeptos da primeira corrente não admitem o direito positivo como válido, não se vendo na obrigação de agir em conformidade com as regras culturalmente estabelecidas, seja pela tradição, seja por normas escritas.

             Já segundo o Juspositivismo, é negada veementemente a existência do direito natural. Este é percebido como obstáculo à vontade do povo representada pelos políticos eleitos e, assim, convertida na legislação. Assim, quanto ao direito positivo, depositava-se forte crença na sua superioridade, decorrente de sua capacidade para promover leis racionais e democráticas.

Críticas ao Jusnaturalismo e ao Juspositivismo

          O Jusnaturalismo, ao partir da premissa de que existem princípios inalienáveis e deduzíveis da natureza, é criticado pelo uso da razão mostrar-se subjetivo e poder fundamentar uma vasta quantidade de normas, alegando serem conclusões evidentes e necessárias de um procedimento racional. Ressalta-se, ainda, que empiricamente, comprova-se que diversas culturas organizaram-se de modo distinto, contrariando o ideal de preceitos de validade universal ao qual alude.

          Já o Juspostivismo, ao apontar a inexistência de direitos intrínsecos à natureza, não conseguiu, entretanto, supri-los à medida que conferiam legitimidade ao direito politicamente instituído, cujo cumprimento esperava-se da população. Kelsen – autor positivista – afirma que a norma fundamental, a qual torna o direito positivado válido, trata-se de uma ilusão necessária para a manutenção e organização da sociedade.

          Ademais, à medida que passou a ser visto de modo absoluto como decorrência da aplicação racional e democrática e ápice da expressão jurídica, o Positivismo se tornou impassível de ser reinterpretado e readequado, sanando problemas que, eventualmente, surgissem no ordenamento. Com isso, há a perda do componente zetético do Direito.

          Costa (2001) ressalta que o Juspositivismo, sob essa perspectiva de superioridade, abscondia seu caráter ideológico concernente ao seu alinhamento com o sistema capitalista e ideário burguês, o que não significa, tampouco, que somente representava interesses materialistas da classe dominante.

O Realismo Jurídico

               A concepção realista, dessa forma, buscou um meio de superar o direito positivo. Conforme Costa (2001), o realismo surge, então, sugerindo uma nova perspectiva alinhada ao positivismo sociológico, em oposição ao normativo. Preconiza, dessa forma, a observação da eficiência/efetividade das normas, apontando que o positivismo, focado excessivamente na norma, adotou uma visão idealista do Direito, afastando-se da realidade jurídica.

                   Não consegue, entretanto, como a compreensão positivista, sanar as dificuldades relativas ao problema da legitimidade. Não obstante, prescinde desse fator como elemento fundamental em sua teoria à medida que o seu objeto de análise passa a ser as normas que são acolhidas pela população ou pelo corpo de juízes e, portanto, aplicáveis em casos concretos. Isto é, atém-se às normas que são seguidas, consideradas legítimas ou não.

        Assim, a legislação do Estado não é percebida como algo intrinsecamente obrigatória. Todavia, é vista como uma instituição da possibilidade de coação frente a ações contrárias às normas. Dessa forma, mais que um dever de obediência, figura-se uma análise de cotejo dos custos de oportunidade entre seguir ou não aquilo que foi estatuído.

          Pode-se dizer, segundo Costa (2001), que o entendimento realista, enquanto centra-se na atuação do juiz, ajaeza-se de caráter estratégico, pois prima por uma análise de como influenciá-lo em sua decisão em detrimento da norma em si, ou seja, da própria legislação como a chave para a resolução de conflitos via Judiciário. Ademais, se o positivismo perdeu o conteúdo zetético, alicerçando-se profundamente na dogmática, tampouco o realismo conseguiu estabelecer um equilíbrio. Assim, inverteu-se a proporção, carecendo deste componente. Dessa maneira, embora aludindo ao comportamento dos juízes, o realismo não estabelece parâmetros nem um compromisso com uma resolução justa dos conflitos.

Conclusão

          O jusnaturalismo e o juspositivismo, de fato, encontram-se em conflito à medida que aquele restringe a autonomia deste e o segundo nega a existência de direitos naturais, alicerce do primeiro.

          O realismo jurídico, ao tentar suplantar as dificuldades inerentes ao positivismo, no entranto, não passou incólume de críticas, conforme anteriormente descrito. Nesse sentido, pode-se dizer que não obteve logros ao tentar estabelecer uma nova teoria que findasse essa divisão acerca da natureza e da percepção relativas às normas.

          Por fim, cabe salientar que o embate permanece atual e, revelando-se a possibilidade de contraste entre as teorias, cada qual com seus méritos e problemas intrínsecos, perpetra-se uma escolha subjetiva da concepção que se apresente mais adequada no que concerne a respeito do Direito.

Referências Bibliográficas

ALVES, Marcelo. Antígona e o Direito. Curitiba: Juruá Editora, 2008.

COSTA, Alexandre A. Introdução ao Direito: uma perspectiva zetética das ciências jurídicas. Porto Alegre: Fabris, 2001.

KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. São Paulo: Martins Fontes: 2003.

RADBRUCH, Gustav. Filosofia do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 2004.

ROUSSEAU, Jean-Jacques. Do Contrato Social. São Paulo: Martin Claret, 2000.

SAAVEDRA, Giovani Agostini. Os limites da atuação do juiz no Estado Democrático de Direito: Jürgen Habermas. In: TABORDA, Maren Guimarães. Programa de Hermenêutica Jurídica: estudos em homenagem a Sandro Jubtil da Silva. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2011.

The  dogmatic theory of Law and its juridical implications. 

A teoria do ordenamento jurídico foi “inventada”, isto é, introduzida ex novo pelo próprio positivismo. Antes do seu desenvolvimento faltava no pensamento jurídico o estudo do direito considerado não como norma singular ou como um acervo de normas singulares, mas como entidade unitária constituída pelo conjunto sistemático de todas as normas. […] A falta de um termo correspondente a “ordenamento jurídico” indica que não fora ainda formulado o conceito correspondente. (Bobbio, 1995, p. 197)

               With the objective of deeply understanding the different perspectives intrinsic to Law as a field of study, it is necessary to comprehend the meaning of legal order. Thus, it is compulsory to establish a minimum knowledge of the positivist doctrine. Therefore, not intending to profoundly explain its concept, Bobbio (1995) builds the notion of Positivist Law upon its primordial aspects.

               From that point, positivism describes Law as something essentially direct, taking actual facts into consideration to the detriment of possible judgments based on personal values. Notwithstanding, he sees it under the perspective of possible coercive imposition. Regarding the fonts of Law, it privileges legislation and undervalues natural law (usually manifested via the prevalence of customs and habits). Another interesting point is its imperative nature, which allows the making of determinations that must be observed and obeyed. Regarding methodology, it seeks a mechanical and impartial point of view. Nonetheless, the following of norms is required. The last characteristic is the alignment of Law as unitary, ultimately composing the order as a whole.

               This way, by widening the point of view and going beyond the limitations imposed by positive Law, it is possible to see that the Law corresponds to a compilation of norms valid during the analyzed time span. This definition shows itself significant, since it can methodologically be a starting point for further understanding.

               Analyzing Law under the light of its inexistence as a series of independent and unrelated rules, it is necessary to understand it as a conflict-free and complimentary compilation, with the objective of covering reality as widely as possible; and originated from a common point that concedes them legitimacy. That being said, it opens way to a more advanced apprehension, by assimilating its characteristics: coherence, completeness and unity.

               Empirically noting the inexistence of a State that preserves to itself the possibility of altering Law, another aspect of the order of Law is enacted: the very possible occurrence of changes in its writings, allowing Kelsen to distinguish them in two systems: ecstatic and dynamic. (BOBBIO, 1995)

               Ergo, the importance of the zetetic and dogmatic views of Law can be highlighted. The origin of the term “zetetic” can be traced back to ancient Greek and means inquiring. Such theory it primordially defined by limitless questioning, being able to criticize any king of paradigm. As a consequence, every paradigm is passive of zetetic evaluation.

(…) O sentido informativo está especialmente ligado à esfera do ser (descrição do que existe), enquanto o sentido diretivo está vinculado ao dever ser (orientação da conduta das pessoas). (…) Quando o principal compromisso de uma ciência é com a descrição da realidade, ela tem que deixar os seus conceitos fundamentais sempre abertos à discussão e, portanto, ela pode ser qualificada como zetética. (COSTA, 2001, p. 89).

               The exponent of zetetic was Theodor Viehweg. Being a philosopher of Law, he can be held responsible for a revolutionary concept of legal argumentation. Through his work, it is possible to infer that the scientific process of investigation has two main aspects: questions and answers. The zetetic perspective has the latter as its guideline. Then, every single object can be subjected to evaluation and questioning under its limitations. As a result, the objects analyzed can be rejected or refuted, what can culminate in a new paradigm taking its place.

            On the other hand, the dogmatic school is a based directly on pure judicial ordainments and their factual validity, on the accordance between norms and individual principles and their practical applications.

A (…) dogmática descreve o sistema interno do direito, ou seja, as relações entre os conceitos jurídicos preestabelecidos (dogmas) e entre as normas que o ordenamento positivo reconhece como jurídicas. (COSTA, 2001)

            The dogmatic theory starts from the systematic organization of the juridical ordainments, according to Bobbio (1997), who defines it as a compilation of norms and principles in a system. For that reason, the biggest dogmatic and juridical problematic is the divergence between both, since dogmatism tends to bring the humanistic problems of Law to a linear approach and the juridical ordainment thesis presented by Ferraz (1995) explains that, amongst men, there is no single ordainment, but several.

            It can be highlighted that, regarding the juridical ordainment, its essential characteristics would be objects of study of the first field while to the second it would be interesting to focus on its contents and applicability.  It can be seen that the relationship between dogmatic and the ordainments is that of the grouping of orders whose primary function is to coerce and punish in the occurrence of disobedience.

            Regarding dogmatic, it is already established that it verses about the utilization of legal texts starting from its careful analysis and application; it is possible to abstract several disparities on its execution methods.

            Firstly, it is possible to conclude that the most valuable objects utilized by magistrates, as exposed by Bittar (2011) are the immediate formal fonts of research, which can be summarized as juridical texts such as laws, jurisprudence, etc. Luhmann (1972), on the other hand, presents a complex panorama related to the elaboration of such immediate vehicles. According to his work, the quantity of conflictive situations that require mediation is beyond accountable. Thus, written law covers a specific selection of circumstances, making surprises eventually possible.

            This way, what is called into question is the incompatibility between written law and sociological aspects, considering that, in specific cases, the gaps present in such fonts can be hazardous. Thereupon, the lacking aspect of the dogmatic view is a critical and reflexive activity involving juridical instruments, aspect that is fairly present in zetetic. (BITTAR, 2011)

            As a last analysis, it can be deducted that, were it not for dogmatic, the ordainment itself would be contradictory, because it would be a compilation of norms that intend to verse a society in which they do not belong and are consequently unable to do so. The first would not exist without the latter – and vice versa.

           Overall, it can be highlighted that the relationship established between the two is not dissociable.  One compliments the other in a way that alone they would be deprived of any significance.


References:

BITTAR, Eduardo C. B. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática da monografia para os cursos de direito. 9ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011.

               LUHMANN, Niklas. Sociologia do direito I. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1983.

               FERRAZ JÚNIOR, T. S. Função social da dogmática jurídica. Revista dos Tribunais: São Paulo, 1980.

COSTA, Alexandre A. Introdução ao Direito: uma perspectiva zetética das ciências jurídicas. Porto Alegre: Fabris, 2001.

BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico10. ed. (tradução de Maria Celeste C. J. Santos). Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1997.

__________. O positivismo jurídico: lições de filosofia do direito. São Paulo: Ícone, 1995.

               PESSÔA, L. C. et al. Prisma jurídico. v. 1. São Paulo: Centro Universitário Nove de Julho, 2002.

               VIEHWEG, Theodor. Tópica e Jurisprudência. Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1979.

A teoria dogmática do Direito e suas implicações nos ordenamentos jurídicos.

A teoria do ordenamento jurídico foi “inventada”, isto é, introduzida ex novo pelo próprio positivismo. Antes do seu desenvolvimento faltava no pensamento jurídico o estudo do direito considerado não como norma singular ou como um acervo de normas singulares, mas como entidade unitária constituída pelo conjunto sistemático de todas as normas. […] A falta de um termo correspondente a “ordenamento jurídico” indica que não fora ainda formulado o conceito correspondente. (Bobbio, 1995, p. 197)

          Para o entendimento aprofundado de diferentes perspectivas no campo do Direito, a compreensão do ordenamento jurídico faz-se relevante. Sendo assim, é necessário um mínimo conhecimento do que seria a doutrina juspositivista. Destarte, não buscando explicá-la de modo detalhado, abordar-se-ão, conforme Bobbio (1995), seus aspectos primordiais, nos quais se alicerça.

          Assim, o positivismo concebe o Direito como algo objetivo em sua essência, importando os fatos que se sucedem, e não os juízos de valor passíveis de formulação. Ademais, enxerga-o sob a perspectiva da coação que se permite imputar. Quanto às fontes, privilegia a legislação frente ao costume e aos pressupostos jusnaturalistas. Outro ponto é seu caráter imperativo1, que, dado sua heteronomia, permite a instituição de determinações que devem ser obedecidas. Quanto à metodologia, busca-se um olhar mecânico, imparcial tal como se almeja nas ciências naturais. Derivado da quarta característica, uma vez em vigor, preconiza-se o acato da norma2. Nota-se, por fim, a unidade das regras, compondo-se, dessa forma, o ordenamento jurídico.

          Dessa forma, ampliando o campo de visão e excedendo a doutrina juspositiva, dir–se-ia, adrede de modo elementar, que o ordenamento corresponde ao conjunto das normas vigentes no momento de análise. Essa definição mostra-se significante, pois, atribuindo-lhe, metodologicamente, função de fundamento para análises ulteriores, chega-se a conclusões um tanto mais recônditas.

          Analisando, por conseguinte, o direito sob a óptica sua inexistência como uma série de normas independentes e descorrelacionadas, faz-se necessário entendê-las enquanto conjunto não conflitante e complementar, com objetivo de abarcar a realidade de modo tão pleno quanto possível; e provenientes de algo comum que lhes confira legitimidade. Por conseguinte, propicia-se uma apreensão já mais avançada, assimilando-se suas características, respectivamente, da coerência, da completude e da unidade.

          Notando-se, empiricamente, a existência de um Estado que reserva, para si, a possibilidade de alterar o Direito, chega-se a outro aspecto do ordenamento jurídico, a factível ocorrência de transformações em seu corpo, permitindo a Kelsen distingui-las em dois sistemas, estático – em que novas leis são deduzidas de suas antecessoras e congruentes no conteúdo – e dinâmico – em que abordam determinações diferentes, assemelhando quanto à autoridade que as validou. (BOBBIO, 1995)

          Sendo assim, é introduzida a importância das visões zetética e dogmática do Direito.  A origem do termo zetética, que significa perquirir, pode ser traçada à língua grega antiga. Tal teoria se define primordialmente pelo questionamento irrestrito, sendo capaz de criticar e problematizar qualquer tipo de paradigma. Logo, todo dogma tem a possibilidade de ser reavaliado por uma prática zetética.

(…) O sentido informativo está especialmente ligado à esfera do ser (descrição do que existe), enquanto o sentido diretivo está vinculado ao dever ser (orientação da conduta das pessoas). (…) Quando o principal compromisso de uma ciência é com a descrição da realidade, ela tem que deixar os seus conceitos fundamentais sempre abertos à discussão e, portanto, ela pode ser qualificada como zetética. (COSTA, 2001, p. 89).

          O pensador expoente no campo da zetética foi Theodor Viehweg. Este, um filósofo de Direito, foi responsável por uma revolucionária concepção da argumentação jurídica. Através dele, pode-se inferir que o processo científico de investigação detém dois aspectos: pergunta e resposta. A perspectiva zetética tem esta última como norteadora. Diante disso, todo e qualquer objeto pode ser submetido a avaliações, indagações e investigações empíricas sob sua luz. Com isso, os objetos de avaliação podem ser rejeitados ou refutados, o que pode resultar em uma substituição por novos padrões.

          Por outro lado, a dogmática ou é a vertente baseada diretamente nos ordenamentos jurídicos puros e sua validade factual, ou seja, na concordância entre normas e princípios e suas aplicações práticas:

A (…) dogmática descreve o sistema interno do direito, ou seja, as relações entre os conceitos jurídicos preestabelecidos (dogmas) e entre as normas que o ordenamento positivo reconhece como jurídicas. (COSTA, 2001)

          O dogmatismo parte necessariamente da organização corrente do ordenamento jurídico, conforme proposto por Bobbio (1997) sendo que este o define como o conjunto de normas e princípios em um sistema. Por conseguinte, a grande problemática dogmático-jurídica é a divergência entre ambos, visto que o dogmatismo jurídico tende a trazer os problemas humanísticos no Direito para uma abordagem linear, enquanto a tese do ordenamento jurídico, apresentada por Ferraz (1995), versa que “não existe entre os homens só um ordenamento, mas muitos e de diversos tipos”.

          Como consequência, pode-se afirmar que, no que tange o ordenamento jurídico, suas características intrínsecas e essenciais seriam objeto de estudo do primeiro método de análise, enquanto que ao segundo interessaria o seu conteúdo veiculado, passível de aplicação concreta na realidade. Concebe-se, portanto, que a relação entre dogmática e ordenamento jurídico refere-se, precipuamente, a como aquela permite que este suplante a dimensão teórica, constituindo-se em um grupamento de ordens com efetiva função coercitiva e punitiva, passível de estabelecer ordens e sanções em caso de seu descumprimento.

          Em se tratando da dogmática jurídica, já estabelecido que se trata de uma utilização dos textos legais a partir de sua análise minuciosa que aplica-se em situações de praxe, é possível abstrair disparidades referentes ao seu modo de execução.

          A priori, concluímos que os objetos mais valorosos utilizados pelos operadores do Direito, como expõe Bittar (2011, p. 213), são as chamadas fontes imediatas jurídico-formais de pesquisa, as quais referem-se às produções textuais jurídicas, como leis, decisões de tribunais, etc. (ibid.) Luhmann (1983, p.40), por sua vez, apresenta-nos um panorama complexo com relação à elaboração destas fontes imediatas. Para ele, a quantidade de situações conflituosas que requerem mediação não pode ser mensurada. Logo, a lei escrita aborda uma seleção específica de circunstâncias, tornando-se passível de eventuais surpresas.

          Portanto, dadas estas ponderações, é permissível avistar os impasses da aplicação da dogmática jurídica frente a uma pluralidade de interações sociais. Ferraz (1980, p.75) pontua de forma precisa o papel do jurista dentro dessa conjuntura. Para ele, o executor do Direito aborda casos empíricos com o princípio dos conceitos gerais, ou seja, dispõe e articula a dogmática para que esta vincule ocorrências que tem procedência de um meio social, ao qual o Direito mantém-se, ironicamente, apartado.

          Desta maneira, o que se põe em questão é a ligeira ou constante incompatibilidade da lei grafada com aspectos de viés sociológico, considerando-se que, em alguns casos peculiares, as lacunas latentes nessas fontes jurídicas fazem-se danosas. Em vista disso, o aspecto faltante na dogmática é uma de crítica e reflexão acerca dos instrumentos jurídicos, presente na zetética. (BITTAR, 2011, p.227).

          Em última análise, constata-se que, não fosse pela dogmática, o próprio ordenamento seria uma contradição em si, pois seria uma compilação de normas que pretendem regular a sociedade/realidade, sem que, no entanto, fosse realmente capaz de fazê-lo. Analogamemente, a primeira sem o segundo tampouco existiria, porque não haveria nada que se propusesse a aplicar.

          Nota-se, sobretudo, e consequentemente, que a relação estabelecida entre os dois é de indissociável complementaridade, em que um fundamenta o outro, de modo que sozinhos, revelam-se despidos de qualquer significância.


1. Ressalta-se que as “normas permissivas” demonstram-se problemáticas sob essa óptica.

2 Frente a essas determinações Bobbio (1995) afirma que “melhor do que positivismo jurídico, dever-se-ia falar do positivismo ético, visto que se trata de uma afirmação de ordem não científica, mas moral ou ideológica”.


Referências:

               BITTAR, Eduardo C. B. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática da monografia para os cursos de direito. 9ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011.

               LUHMANN, Niklas. Sociologia do direito I. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1983.

               FERRAZ JÚNIOR, T. S. Função social da dogmática jurídica. Revista dos Tribunais: São Paulo, 1980.

COSTA, Alexandre A. Introdução ao Direito: uma perspectiva zetética das ciências jurídicas. Porto Alegre: Fabris, 2001.

BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico10. ed. (tradução de Maria Celeste C. J. Santos). Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1997.

__________. O positivismo jurídico: lições de filosofia do direito. São Paulo: Ícone, 1995.

               PESSÔA, L. C. et al. Prisma jurídico. v. 1. São Paulo: Centro Universitário Nove de Julho, 2002.

               VIEHWEG, Theodor. Tópica e Jurisprudência. Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1979.

Law, legislative gaps and completeness: a factual analysis.

Imagine the following situation: while using mobile internet service from their mobile device, John Paul data connection is suddenly interrupted. The consumer, resident in Brasilia, then decides to use the contract between him and the phone company Tim Phones SA in 2013 in order to verify the validity of such court. When reading the document, John checks the following:

Unlimited access to the internet, paying up to R$ 1.00 (one real) per day of use, and you franchise a volume of data transfer 30MB at high speed. If the volume of data used exceed the contracted, there will be reduction of access speed, and then offered the customer the option to make hiring new franchise of data on an additional charge or the option of surfing at reduced speed until  a new cycle. (TIM, 2014)

To advance in their assessment, the consumer finds out that the contractual model of the supplier had been altered at a later time to his service contract. The new model stablishes that if the client exceeds the limit established by its franchise, the connection to the customer’s Internet would be blocked, leaving him only the possibility of hiring a new package to continue using the service.

In this way, the client who hasn’t chosen to hire a new franchise with additional costs would remain with the blocked internet. John realizes then that the new terms of the company’s service does not match the specified in their contract. For this reason, decides to enter a lawsuit against the operator of the service provider.

It is important to note that the area of ​​mobile telephony in Brazil is relatively new, especially in the context of internet data transfer. Therefore, there are no specific laws on certain related matters, including on issues addressed in the case analyzed. Thus, the judge responsible for judging the process will be faced necessarily with an incompleteness problem in the legislation.

According to Norberto Bobbio (1995), in the case of legal systems, the presence and completeness of the analysis are vital for your understanding. According to the author’s conception, completeness is the property that reveals obtaining a legal norm capable of regulating any occurrences. So an order becomes complete when the judge is able to find a standard to regulate any cases prosecuted. From this, there is the inclusion of the term “gap” in this concept. Since gap with respect to a lack of standards, completeness is simply the lack gaps in legislation. Gaps in turn, refer to the absence of a standard that should be inserted in the legal system, resulting in legal inadequacies.

The above shortcomings can be normative, ontological and axiological character. The first type, as previously observed in the case, refers to the absence of specific laws to encompass individual cases. Ontological character are characterized by the existence of a specific law, but outdated and incompatible with facts, features and technical development of society. The latter, in turn, also characterize existing laws. These, however, are not equitable enough to the resolution of the case and ultimately lead to an unfair or unsatisfactory solution. (PEREIRA, 2011 cited APMSA, 2015)

The challenge of the gaps is not a strictly contemporary topic. Its detection is feasible even previously, since the written law never was able to cover with magnitude all possible conflict situations. The crux of the matter is precisely the events that do not even have any reference in the law to leave helpless those who are disturbed by them.

But the chief burden of the regulations would not guarantee comfort to individuals and companies that, somehow, are injured? Within this dilemma, act as magistrates in charge of the effective application of the rules that guide a whole society?

It should be noted that the law itself already presages those gaps. Article 4 of the Law of Introduction to the Brazilian Law Rules points out that “when the law is silent, the judge will decide the case according to the analogy, customs and general principles of law”. Each above method must be applied individually, or, if one does not demonstrate efficacy in a particular instance, is adopted immediately the other. It is therefore magistrate property the decision of the conflict using the means mentioned in the preceding section, valuing the most by an impartiality to take this stance.

The first method for solving a gap is the analogy. There are to be considered as Prado (2011) notes that this medium is based on the similarity, that is, it relates to a case to which the law does not provide the solution to another that has coverage by this. Therefore, they are considered similar characteristics between the two cases to the judge to decide as appropriate.

Then there is a second option for filling the gap: customs. This method prescribed in the Swiss Civil Code 1912, has close relationship with the customary law, as pointed out by Maximiliano (2011). It is therefore an unwritten rule that was perpetuated in a given society through its repetition. This should provide uniformity to its applicability in the legal system, which implies contradictions even in advance, given that its application will be in a country where there is a mix of cultures and experiences, which makes laborious execution.

Finally, it is possible to turn to the general principles of law as an alternative to the removal of legal loopholes. Given the plurality of conceptions of the latter route is a difficult assign as a specific concept. It can be inferred, in general, that such a mechanism brings a heavy load of intrinsic values ​​to the constitution of natural law. Some authors even treat the general principles of law as equivalent to the natural law. Therefore, it is feasible to assert that these principles guide the activities as a society of men and women. So it is used as a means of solving gaps, in which the prosecutor will assess the situation in a fair and consistent manner to the natural law.

Since December 2014, the major telephone companies in Brazil announced a contract change with respect to internet data service. This new change establishes that, after the data traffic limit is reached, the transfer speed is not reduced, but locked. So for the customer to return to enjoy the service, should be hiring a new data packet by amounts that vary with the schedule established by the operator.

It is important to note that while this change has taken place in accordance with the standards of Anatel (National Telecommunications Agency), this measure hurts principles of the Consumer Protection Code. According to this, the change of a clause in a contract already established should be communicated to the customer with at least thirty days in advance.

In a lawsuit filed by PROCON foundation of São Paulo on May 12, 2015, Judge Fausto José Seabra issued an injunction that determined that mobile operators could no longer cut to transfer Internet data of its clients whose contracts  were established until May 11, 2015, before a daily fine of R$25,000 (twenty five reais). According to the magistrate, such contract modification occurred unilaterally (ie without prior agreement between the contractor and hired) by businesses. According to statement made by PROCON on your site guidance and complaints about telephone service, modification violates the provisions of Article 51 of the Consumer Protection Code (CDC).

Art 51. They are null and void, among others, contractual clauses for the supply of products and services.:
X – enable the supplier directly or indirectly, price change unilaterally;
XI – authorize the supplier to unilaterally cancel the contract without the same right is granted to the consumer;
XII – authorize the supplier to unilaterally modify the contents or the quality of the contract after its conclusion; (BRAZIL, 1990)

According to PROCON:

The offer and advertising of telecommunications services, as other services, must contain clear, so as not to confuse or mislead the consumer, forcing the seller to make vehicular or her to use, to comply with that offer (Articles 30 and 35). (PROCON, 2015)

Thus, in announcing the use of the unlimited data plan, is expected only to decrease the access speed in the signed contract or the initial granting of unlimited internet would not be the result of a temporary promotion company, the company is required to offer the service agreement with equal quality. The decision was thus granted by Judge Fausto José Seabra.

From the point of view of solutions to regulatory gaps that permeate the process, the magistrate judge responsible for the case of John could then resort to artifice of jurisprudence (using the analogy) to solve the problem. Using as a base the decision taken by the São Paulo judge said the company would then be prohibited from cutting the franchise of João’s data, subject to penalties if contrary to the decision.


References:

AMARAL, Júlio R. P. As lacunas da lei e as formas de aplicação do Direito. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/>. Acesso em 17 de mai. de 2015.

Associação dos Procuradores do Município de Santo André (APMSA). Lacunas da CLT: a aplicação subsidiária do Direito Processual Civil ao Direito Processual do Trabalho. Disponível em: < http://www.apmsa.com.br/>. Acesso em: 17 de mai. de 2015.

BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. 6. ed. Trad. Maria Celeste C. J. Santos. Brasília: UnB, 1995.

PEREIRA, Leone. Manual de Processo do Trabalho. Brasília: Editora Saraiva, 201. p. 63.

FÁBIO, André C. Procon obtém liminar contra bloqueio de internet por operadoras em SP. Disponível em: < http://www1.folha.uol.com.br/>. Acesso em: 18 de mai. de 2015.

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BRASIL. Decreto-Lei N° 4.657, de 4 de set. de 1942.

PRADO, Luiz Regis. Argumento Analógico em Matéria Penal. Doutrinas Essenciais de Direito Penal Econômico e da Empresa. v. 1, p. 185, jul. 2011.

MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. 20. Ed. São Paulo: Editora Saraiva. pp. 200,201.

Tim Celulares S. A. Contrato de Prestação de Serviço Móvel Pessoal Pré-Pago . Disponível em: . Acesso em: 18 de mai. de 2015.

Direito, lacunas e completude: uma análise de caso.

          Imagine a seguinte situação: enquanto utilizando-se do serviço de internet móvel de seu aparelho celular, a conexão de dados de João Paulo é repentinamente interrompida. O consumidor, residente na cidade de Brasília, decide então recorrer ao contrato estabelecido entre ele e a empresa de telefonia Tim Celulares S. A. no ano de 2013 a fim de verificar a validade de tal corte. Ao ler o documento, João verifica o seguinte:

Acesso ilimitado à internet, pagando-se R$ 1,00 (um real) por dia de utilização, sendo-lhe franqueado um volume de 30MB de transferência de dados em alta velocidade. Caso o volume de dados utilizados ultrapasse o contratado, haverá redução da velocidade de acesso, sendo então oferecida ao cliente a opção de efetuar a contratação de nova franquia de dados mediante pagamento de tarifa adicional ou a opção de navegar com velocidade reduzida até o início de um novo ciclo. (TIM, 2014)

 

            Ao avançar em sua aferição, o consumidor verifica que o modelo contratual da empresa fornecedora fora modificado em um momento posterior ao de sua contratação de serviço. O novo modelo passara a versar que, ao ultrapassar o limite estabelecido em sua franquia, a conexão com a internet do cliente seria bloqueada, restando-lhe apenas a possibilidade de contratação de um novo pacote para continuar usufruindo do serviço.

               Desta forma, o cliente que não optasse por contratar uma nova franquia com custos adicionais permaneceria com a internet bloqueada. João percebe, então, que os novos termos de serviço da companhia não correspondem aos especificados em seu contrato. Por este motivo, decide entrar com um processo judicial contra a operadora provedora do serviço.

            É importante observar que a área de telefonia móvel no Brasil é relativamente nova, especialmente no âmbito de transferência de dados de internet. Sendo assim, ainda não existem leis específicas sobre determinados assuntos correlatos, inclusive sobre a problemática abordada no caso analisado. Desta forma, o juiz responsável por julgar o processo se deparará, necessariamente, com um problema de incompletude na legislação.

            Segundo Norberto Bobbio (1995), em se tratando de ordenamentos jurídicos, a presença e análise da completude são vitais para o seu entendimento. De acordo com a concepção do autor, completude é a propriedade que revela a obtenção de uma norma jurídica capaz de regular quaisquer ocorrências. Sendo assim, um ordenamento se torna completo quando o juiz é capaz de achar uma norma para regular quaisquer casos julgados. A partir disso, há a inclusão do termo “lacuna” neste conceito. Já que lacuna diz respeito a uma falta de normas, a completude é simplesmente a falta de lacunas na legislação. As lacunas, por sua vez, referem-se à ausência de uma norma que deveria estar inserida no sistema jurídico, resultando em inadequações jurídicas.

            As lacunas supracitadas podem ser de caráter normativo, ontológico e axiológico. O primeiro tipo, observado no caso susodito, refere-se à ausência de leis específicas para abarcar casos concretos. As de caráter ontológico são caracterizadas pela existência de uma lei concreta, porém desatualizada e incompatível com fatos, características e desenvolvimento técnico da sociedade. As últimas, por sua vez, também caracterizam leis existentes. Estas, entretanto, não são equânimes o suficiente para a resolução do caso concreto e acabam por levar a uma solução injusta ou insatisfatória. (PEREIRA, 2011 apud APMSA, 2015)

            O desafio das lacunas não é um assunto estritamente contemporâneo. Sua detecção é factível mesmo preteritamente, visto que a lei escrita nunca foi capaz de abarcar com magnitude todas as possíveis situações de conflito. A dificuldade da questão está, precisamente, nos acontecimentos que não possuem sequer a menor referência na lei, a deixar desamparados todos os que por estes forem perturbados.

            Porém, o encargo-mor dos regulamentos não seria garantir conforto às pessoas físicas e jurídicas que, de alguma forma, forem lesionadas? Dentro deste dilema, como atuam os magistrados incumbidos da aplicação eficiente das regras que norteiam toda uma sociedade?

            É necessário salientar que a própria lei já pressagia essas lacunas. O artigo 4° da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro pontua que “quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”. Cada método supramencionado deve ser aplicado individualmente, ou seja, caso um deles não demonstre eficácia em uma determinada ocorrência, adota-se o outro imediatamente. Logo, é de propriedade do magistrado a decisão do conflito utilizando os meios citados no trecho precedente, prezando ao máximo por uma imparcialidade ao tomar tal atitude.

            O primeiro método para resolução de uma lacuna é a analogia. Há de ser considerado, como Prado (2011) observa, que este meio baseia-se na similitude, ou seja, relaciona-se um caso para o qual a lei não apresenta solução a um outro que possui abrangência por parte desta. Portanto, serão consideradas características semelhantes entre ambos os casos para o juiz deliberar conforme for conveniente.

            Em seguida, há uma segunda opção para o preenchimento da lacuna: os costumes. Esse método, prescrito no Código Civil Suíço de 1912, possui estreita relação com o Direito Consuetudinário, como aponta Maximiliano (2011). Trata-se, por conseguinte, de uma regra ágrafa que se perpetuou em uma determinada sociedade através de sua repetição. Esta deve apresentar uniformidade para sua aplicabilidade no sistema jurídico, o que mesmo antecipadamente implica contradições, tendo em vista que sua aplicação se dará em um país no qual há uma mescla de culturas e vivências, o que torna trabalhosa sua execução.

            Por fim, dispõe-se dos princípios gerais do direito como alternativa à supressão de lacunas na lei. Dada a pluralidade de concepções acerca desta última via, é dificultoso atribuir-lhe um conceito específico. Pode-se inferir, de forma geral, que tal mecanismo traz uma pesada carga de valores intrínsecos à constituição do direito natural. Alguns autores até mesmo tratam os princípios gerais do direito como sendo equivalentes ao direito natural. Portanto, é viável asseverar que estes princípios orientam as atividades, enquanto sociedade, dos homens e mulheres. Por isso é utilizado como forma de resolução de lacunas, no qual o magistrado irá avaliar a situação de maneira justa e condizente ao direito natural.

            Desde dezembro de 2014, as principais empresas de telefonia no Brasil anunciaram uma mudança contratual com respeito ao serviço de dados de internet.  Esta nova mudança estabelece que, após o limite de tráfego de dados ser atingido, a velocidade de transferência não será mais reduzida, mas sim bloqueada. Assim, para que o cliente possa retornar a desfrutar do serviço, deve ser contratar um novo pacote de dados por valores que variam conforme tabela estabelecida pela operadora.

            É importante salientar que, embora essa mudança tenha ocorrido conforme as normas da ANATEL (Agência Nacional de Telecomunicações), essa medida fere princípios do Código de Defesa do Consumidor. Segundo este, a mudança de qualquer cláusula de um contrato já estabelecido deve ser comunicada ao cliente com no mínimo trinta dias de antecedência.

            Em uma ação movida pela fundação PROCON de São Paulo, no dia 12 de maio de 2015, o juiz Fausto José Seabra expediu uma liminar que determinou que as operadoras de  telefonia celular não poderiam mais cortar a transferência de dados de internet de seus clientes cujos contratos foram estabelecidos até o dia 11  de  maio  de  2015,  perante  multa  diária  de  25  mil reais.  Segundo o magistrado, tal modificação contratual ocorreu de forma unilateral (isto é, sem prévio consenso entre contratante e contratado) por parte das empresas. Conforme indicação feita pelo PROCON em seu site de orientação e queixas sobre o serviço telefônico, a modificação desrespeita as determinações do artigo 51 do Código de Defesa do Consumidor (CDC).

Art. 51.  São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais  relativas  ao  fornecimento  de produtos  e serviços que:
               X – permitam ao fornecedor, direta ou indiretamente, variação do preço de maneira unilateral;
               XI – autorizem o fornecedor a cancelar o contrato unilateralmente, sem que igual direito seja conferido ao consumidor;
               XII – autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o conteúdo ou a qualidade do contrato, após sua celebração; (BRASIL, 1990)

            Segundo o PROCON:

A oferta e publicidade dos serviços de telecomunicações, como dos demais serviços, deve conter informações claras, de forma a não confundir ou induzir em erro o consumidor, obrigando o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar, a cumprir o que oferecer (artigos 30 e 35). (PROCON, 2015)

      Desta forma, ao anunciar a utilização do plano de dados de forma ilimitada, estando prevista apenas a diminuição da velocidade de acesso no contrato assinado ou que a concessão inicial de internet de forma ilimitada não seria fruto de uma promoção temporária da companhia, a empresa é obrigada a ofertar o serviço contratado com igual qualidade. A decisão foi assim deferida pelo Juiz Fausto José Seabra.

            Do ponto de vista das soluções para as lacunas normativas que permeiam o processo, o magistrado responsável por julgar o caso de João poderia então recorrer ao artifício da jurisprudência (método da analogia) para a resolução do problema. Utilizando como base a decisão tomada pelo juiz paulista, a empresa seria então proibida de cortar a franquia de dados de João, estando sujeita a multas caso contrarie a decisão.


Referências:

            AMARAL, Júlio R. P. As lacunas da lei e as formas de aplicação do Direito. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/>. Acesso em 17 de mai. de 2015.

            Associação dos Procuradores do Município de Santo André (APMSA). Lacunas da CLT: a aplicação subsidiária do Direito Processual Civil ao Direito Processual do Trabalho. Disponível em: < http://www.apmsa.com.br/>. Acesso em: 17 de mai. de 2015.

            BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. 6. ed. Trad. Maria Celeste C. J. Santos. Brasília: UnB, 1995.

            PEREIRA, Leone. Manual de Processo do Trabalho. Brasília: Editora Saraiva, 201. p. 63.

            FÁBIO, André C. Procon obtém liminar contra bloqueio de internet por operadoras em SP. Disponível em: < http://www1.folha.uol.com.br/>. Acesso em: 18 de mai. de 2015.

            Programa de Proteção e Defesa do Consumidor do Estado de São Paulo (PROCON – SP). Bloqueio Injustificado de Internet Móvel. Disponível em: <http://www. sistemas.procon.sp.gov.br/>. Acesso em: 18 de mai. de 2015.

            BRASIL. Código de Defesa do Consumidor (CDC). Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/&gt;. Acesso em: 18 de mai. de 2015.

            BRASIL. Decreto-Lei N° 4.657, de 4 de set. de 1942.

            PRADO, Luiz Regis. Argumento Analógico em Matéria Penal. Doutrinas Essenciais de Direito Penal Econômico e da Empresa. v. 1, p. 185, jul. 2011.

            MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. 20. Ed. São Paulo: Editora Saraiva. pp. 200,201.

            Tim Celulares S. A. Contrato de Prestação de Serviço Móvel Pessoal Pré-Pago . Disponível em: <www.tim.com.br>. Acesso em: 18 de mai. de 2015.

Rights and Law: A Modern Perspective

          The beginning of the formulation of the modern universal right happened late Middle Age with the recovery of Roman law texts and their written documentation of tradition, more appropriate to the Renaissance historical moment, permeated by the progression of trade relations¹.

          Beoujoan (1959), referring to the Renaissance as “an ungrateful son of the Middle Ages”, summarizes a web of correlations more complex than it appears to be. To understand the meaning of his expression, it should be remembered that, although this revolutionary length of time is not adopted to establish the beginning of the Modern Age, it is the cultural transition period between these two eras, so that statement about the Renaissance also falls on the Modern Age.

          It was in this context of Renaissance’s social and ideological changes that emerged the first traces of civil law and its procedural characteristics that last until nowadays. By the dissolution of Charlemagne’s empire and the formation of the concept of diverse nationalities, Roman law was revived, especially in an Italian context:

“[…] Cedo e muito cedo, em plena confusão medieval, a Itália já contava as duas escolas jurídicas, de Pavia e de Ravena, que abriram caminho à renovação do direito romano na escola de Bolonha. A escola de Pavia contribuiu para esse fato, substituindo por uma jurisprudência sábia o moribundo direito popular longobardo. A escola de Ravena, porém, prestou asua contribuição, oferecendo ao espírito indagador de Irnerius e seus discípulos os documentos completos da jurisprudência romana.” (Carle, 1880 apud. Madeira, 2014)

          Thus, Roman law took a prominent role, considering its contrast with other sources of social and juridical regulation of that time. “Sedutor na elegância e na forma, seguro e lógico na precisão do conceito, continha, por isso, os dous atrativos para subjugar a atenção dos espíritos exigentes e ávidos de saber.” (MADEIRA, 2014) Due to the fact of taking dominant position in the social reality of time, this type of law has proved the most imminent spheres of intellectual activity, including university settings (especially the School of Bologna, also in Italy).

          On the other hand, despite preaching the resumption of Greco-Roman standards and the primary use of reason over faith, the Roman-Renaissance’s right bias inherited many medieval features without recognizing its importance. Overcoming the notion of the modern age as a deep change of the traditions and previous thought, it may be noted that his legal field resembles much more the medieval than to the contemporary. Regarding this, we can point out an analysis of the work of St. Thomas Aquinas made by Braybrooke, claiming three features on the teaching of natural law:

“First, there is a set of universally applicable moral rules, with principled allowances for variations in circumstances; second, people will thrive and their societies will thrive only if these rules prevail; and third, humans beings by and large are inclined to heed these rules”. (BRAYBROOKE, 2001, p. 3).

          Therefore, we can conclude that:

“[…] The natural law theory did not die at the end of the medieval period; rather, it survives in the canonical moral philosophers of the modern period, Hobbes (Ch. 4), Locke (Ch. 2), Rousseau (Ch. 3), and even Hume (Ch. 5). For all of these modern authors offer theories of social thriving and at least broadly empirically based accounts of the rules general adherence to which would make such thriving possible”. (BRAYBROOKE, 2001, Apud, MARK, 2002, p. 833)

          Despite the thought of the Absolutist State as “Almighty”, such political organization had a much narrower coverage than the current one and coexisted with other forms of social regulation, such as customs. This suggests the fact that, as its predecessor, it was pluralistic, and its government has not claimed a monopoly over the legal legislation using the laws.

          This increase in state power is only noticeable in the rise of the context of the Enlightenment Philosophy and the implementation of the clarified despotism, yet without such force. Its highest expression occurs only with the events that determine, historically, the beginning of the Contemporary Age, when reaches its apex: the French Revolution and the liberal revolutions, establishing the bourgeoisie in power at the expense of the Old Regime monarchy.

          It is in this context of rise of a new social class, with innovative ideologies, that the law passes, effectively, by the transformations that will lead to its current form. The government will overcome other forms of social control, establishing its rules (known as “legal”) to fields that previously were not under their jurisdiction.

          This positivist trend had its effect establishing the law, the Constitution, the Civil Code carried out from that institution. Still the jusnaturalist trend, which combines Natural Law and Positive Law, was shaken in such a way, so that the legal development often was based on an exaggerated faith in the role and effectiveness of the law.

 “Os jusnaturalistas imaginaram a sociedade civil como uma associação voluntária de indivíduos, enquanto o Estado é a unidade orgânica de um povo. Colocaram como fundamento dessa associação, confundindo-a erroneamente com o Estado, um contrato, ou seja, um instinto de direito privado, que pode dar vida a formas de sociedade parcial no estado de natureza, mas certamente não serve para explicar e justificar o salto da natureza à história.” (BOBBIO, 1996)

          Other questions on the agenda for contemporary were the hypercomplexity of social groups, which claim for themselves a special law that break the unit tendency (fragmentation); to deny the idea of ​​objectivity of the Modern Age, wondering the validity of the reason for “[…] atingir a essência das coisas.” (AZEVEDO, 1999) Thus, Barros (2013) states “o contemporâneo assuma sua metafísica”, what means that we should think “em vista do que lhe permanece condição para que pense o que pensa.”

           We can conclude that modern law, despite coming from a written and not arbitrary context, still is found in its base pluralistic and natural law trends. These were overcome only with the strengthening of state sovereignty post-bourgeois revolutions, a trend that can be observed to the present day and permeates contemporary legislative framework.


Notes:

1. The subject of Roman law and its role during the Middle Ages can be found in more depth in a previous post: https://defactounb.wordpress.com/2015/04/12/medieval-law-political-and-historical-justification/


References:

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          WOLKMER, Antonio Carlos (org). Fundamentos da História do Direito. 3 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2006.

          AZEVEDO, Antonio Junqueira de. O direito pós-moderno. São Paulo, Revista USP.  n.42, p. 96-101, junho/agosto 1999.

          BARROS, Lucas Camarotti de. Quid jus? Investigação sobre o a-fundamento ideológico da filosofia moderna do direito, Brasília. UnB, 2014.

          BOBBIO, Norberto; BOVERO, Michelangelo. Sociedade e Estado na Filosofia Política Moderna. (trad. Carlos Nelson Coutinho) 4ª ed. São Paulo: Brasiliense, 1996.

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